张青松律师为湖南益阳罗树中案辩护意见

罗树中被控“套路贷”恶势力犯罪集团一案辩护词 一、罗树中等不是“恶势力”犯罪集团 （一）《起诉书》的指控违背了司法解释的时间效力规定 （二）罗树中等不构成恶势力 （三）罗树中等不构成恶势力犯罪集团 二、罗树中等的行为不具有“套路贷”的要素，更不满足“套路贷”的主客观特征，不构成“套路贷”，属于民间借贷的范畴 （一）客观上，罗树中等与“被害人”的借贷关系均为真实，而非虚假 三、《起诉书》对诈骗罪的指控类型及回应 类型一：隐瞒“砍头息、部分已归还利息”、夸大“剩余本息为本金”提起诉讼 1、隐瞒“砍头息、部分利息”、夸大“本金”提起诉讼，本质上是意图实现真实的债权 2、行为人意图实现真实的债权，不具有非法占有的目的 1、出借人“转单平账”要具有非法占用的目的才能认定为诈骗罪 3、借款人没有陷入任何错误认识 4、对于相同类型的“转单平账”在司法实践中也被排除在诈骗罪之外 类型四：“转单平账”后“隐瞒部分已归还利息”提起诉讼 四、罗树中不构成敲诈勒索罪 类型一：要求借款人还款 1、敲诈勒索罪必须具备“非法占有目的”的主观要件 2、罗树中等讨债的行为基于真实的债权，不具有非法占有财物的目的 3、对同一手段行为既指控诈骗罪又指控敲诈勒索罪，属于重复评价 类型二：要求已去世借款人的遗产继承人还款 五、罗树中不构成非法拘禁罪 （一）李晓华被非法拘禁案 （二）黄纯进被非法拘禁案 六、郎党安等人不构成虚假诉讼罪，罗书中在该起指控中不构成诈骗 （一）2015年郎党安等人虚假诉讼案 七、罗树中不构成妨害作证罪 （一）罗树中不存在暴力、威胁、贿买证人的实行行为 （二）仅仅是一般的嘱托与妨害作证罪的列举行为不具有等价性 （三）《起诉书》指控罗书中在本起事实中的行为完全不存在 （四）认定犯罪应重视情节性的考察，合理区分违法行为与犯罪行为 八、罗书中的行为不构成虚开增值税发票罪 （一）从在案证据无法判断中科兴盛公司是否正常缴纳增值税 （二）关于中科高盛虚开案......................................................................................................32 （三）关于长沙建工恒大绿洲项目部虚开案........................................................................33 结语................................................................................................................................................33 罗树中被控“套路贷”恶势力犯罪集团一案 辩护词 审判长、审判员： 北京尚权（西宁）律师事务所接受犯罪嫌疑人罗树中近亲属的委托，指派张青松、邢志律师担任其辩护人。接受委托后，辩护人查阅了案卷材料，会见了在押当事人，对案情有了全面了解。根据本案证据、事实和相关法律规定，经过庭审，本案的事实已经查清，辩护人认为：罗树中等人不构成“恶势力犯罪集团”，另外，罗树中也不构成诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、虚开增值税发票、妨害佐证罪。具体意见如下： 一、罗树中等不是“恶势力”犯罪集团 （一）《起诉书》的指控违背了司法解释的时间效力规定 《刑法》第十二条关于法的溯及力的规定采取的是“从旧兼从轻原则”，即定罪量刑应当以行为时有刑法的明文规定为限，对于行为时不受处罚的行为，不能适用事后刑法给予处罚。这也是罪刑法定原则的基本体现。 关于司法解释的时间效力问题，两高《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第二条规定“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”对此，张明楷教授指出“对于行为时没有正式解释，司法实践普遍不将该行为按犯罪处理，后来的正式解释将该行为解释为犯罪的，此时应当认定正式解释公布前的行为人不存在违法性认识的可能性。” 此外，对本案具有指导意义的是2012年12月26日最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》指出“被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”《<关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》第八条也明确规定：“对于《意见》施行前发生的非法放贷行为，在实体处理上要注意与最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》精神保持一致。” 本案中，无论是对“恶势力”基础事实的评价，还是对“非法经营行为”的认定，均存在一个共同现象，即将有关司法解释出台之前的行为认定为违法犯罪行为，这样的认定显然违背了司法解释的时间效力规定，也违背了《宪法》《刑法学》等秉持的罪刑法定原则。 与《刑法》第294条规定的“黑社会性质组织犯罪”不同，我国《刑法》一直没有“恶势力”这一法律概念，最早规定“恶势力”的司法文件是最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，发布日期为2018年1月16日。根据上述关于司法解释的时间效力原则，对于2018年1月16日之前的违法犯罪行为不应当作为评价“恶势力”的基础事实。 《起诉书》中有关“暴力”“软暴力”手段的罪名，是组织内犯罪第1、2、18、26起敲诈勒索罪，第27、28起非法拘禁罪；组织外犯罪第1起敲诈勒索罪；违法行为第19、24、34、35起事实，共计11起事实，辩护人将所有事实的时间汇总如下： 指控事实和罪名 发生时间 组织内犯罪 1、220敲诈勒索案 2017年1月27日 2018年1月16日前 2、陕西建工被敲诈勒索 2016年11月15日 2018年1月16日前 18、范宇清被敲诈勒索 2018年11月6日 2018年1月16日后 26、罗建兰被敲诈勒索 2018年8月 2018年1月16日后 27、李晓华被非法拘禁 2014年5月13日 2018年1月16日前 28、黄纯进被非法拘禁 2014年5月26日 2018年1月16日前 组织外犯罪 1、省四工程被敲诈勒索 2010年9月19日 2018年1月16日前 违法行为 19、浙江花园事件 2013年12月31日 2018年1月16日前 24、李晓华被殴打事件 2016年7月份 2018年1月16日前 34、周德保事件 2010年 2018年1月16日前 35、舒怡苏事件 2010年8月9日 2018年1月16日前 从汇总表能清晰地看出，在2018年1月16日之后的事实，仅有2起。也就是本案所指控的涉及“暴力、软暴力”的违法犯罪能纳入到“恶势力”中进行评价的仅有2起，而《起诉书》将11起事实不加以区分的作为“恶势力”进行评价，明显违背了司法解释的时间效力原则。 此外，《起诉书》指控的违法行为大多数是非法经营行为，然而，2019年7月23日两高两部发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》才有将非法放贷行为认定为非法经营罪的规定。那么，2019年7月23日之前的放贷行为因为行为人缺乏违法性认识的可能性，不具有可责性。因此，《起诉书》将此前的放贷行为指控为非法经营的违法行为也是错误的，与“溯及力”原则相违背。 （二）罗树中等不构成恶势力 综合全案的指控与卷宗材料，罗树中等不构成“套路贷”、诈骗罪、敲诈勒索罪、虚假诉讼罪、非法拘禁罪和妨害作证罪。退一步讲，即便所有指控成立，也无法认定罗树中等构成“恶势力”，更勿论“恶势力犯罪集团”。 2019年两高两部《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称“2019年恶势力意见”）第二款第四项界定了“恶势力”的概念，强调“恶势力”的本质特征在于“为非作恶、欺压百姓”，要求行为人意图“形成非法影响、谋求强势地位”；行为起因、动机、目的等具有不法性；手段带有暴力欺凌、强制压迫性。 具体到本案中，罗树中等的民间放贷行为，并不符合“恶势力”的特征。罗树中进行民间放贷意图赚取高额利息，即单纯的谋求经济利益，并非谋求非法影响和强势地位；罗树中等讨债的行为，是债权债务纠纷而引发的，属于事出有因，并不具有不法目的；罗等与借款人达成借贷关系，均是对方出于真实的借款意图和需求主动向罗等借款，并非罗等利用暴力强行达成借贷关系，后期借款人存在逾期还款的情形时，罗等讨债的手段虽具有一定的软暴力性质，但并非暴力手段为主，无法界定为“恶势力”。具体论证如下： 1、罗树中等不具备“恶势力”的行为特征 （1）罗树中等的行为没有不法性 2019年《<关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》（以下简称“恶势力理解与适用”）中明确“为非作恶”，不仅指行为性质具有不法性，同时也要求行为的动机、目的、起因带有不法性，因婚恋纠纷、家庭纠纷、邻里纠纷、劳动纠纷、合法债务纠纷而引发以及其他确属事出有因的违法犯罪活动，就不宜归入“为非作恶”之列。《2019年恶势力意见》第二条第五款明确“单纯为牟取不法经济利益而实施的‘黄、赌、毒、盗、抢、骗’等违法犯罪活动，……不应作为恶势力案件处理。” 本案指控的罪名包括诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、虚假诉讼罪、妨害作证以及虚开增值税专用发票罪，无论哪一罪名的指控，均能清晰地看出罗树中等的目的很单纯，仅在于“经济利益”。即便存在非法拘禁、敲诈勒索行为也是为了实现原本的债权利益。即罗树中等在具体的事件中行为的目的仅在于实现债权本息，以赚取利息收益，求的是经济利益。罗树中与借款人达成借贷关系之时，其意图通过出借资金赚取利益。若借款人按时还本付息，则双方不存在后续的矛盾，也佐证了罗树中等赚取利息收益的目的所在；若借款人逾期还款，罗树中等会采取不同的行为予以处理，如直接提起诉讼、或者与借款人商定“利转本”、或者介绍“第三人”进行转单操作，虽然在这一过程中偶尔涉及“软暴力”的情形，但也证明了罗树中等意图掩盖收取的高利息、谋取经济利益的目的。所以本案中涉及“软暴力”的情形，也属于因真实的债权债务纠纷而引发的，不存在行为目的、动因的不法性质，不应当认定为“恶势力”。 退一步讲，即便罗树中等构成“套路贷”，也不属于恶势力。依据《套路贷意见理解与适用》第六条之规定，“套路贷犯罪并不必然就是黑恶势力犯罪，不能因为二者存在关联就简单地画上等号。二者从行为目的上讲，恶势力的意图不仅仅在于侵财，更侧重形成非法秩序、非法影响力” 本案中，罗树中没有对借款人形成强制，使得借款人基于恐惧而借款、基于恐惧而“不得已签订借贷合同”，强行达成借贷关系。相反，均是借款人主动找到罗树中等说明自己的借款需求，从而达成的借贷关系。这只能体现出罗树中等出借资金的目的仅仅在于赚取利息收益，而非形成非法秩序和非法影响力。 （2）本案的行为手段没有到达“恶势力”所要求的暴力性 《恶势力意见理解与适用》中规定“欺压百姓”的特定含义，决定了“恶势力实施违法犯罪活动应当以暴力、威胁为主要手段。”这也是“恶势力”与普通共同犯罪的关键区别所在。 “恶势力”的“恶性”来源于行为手段的暴力性，导致被害人无法反抗、不敢反抗，从而导致普通百姓陷入恐慌。“恶势力”要求手段“暴力为主、软暴力为辅”，因此，若行为人的手段仅仅具有“软暴力”，或者并非以“暴力为主”，则不满足“恶势力”的认定标准。 《起诉书》指控组织内犯罪31起，其中4起涉嫌敲诈勒索罪、2起涉嫌非法拘禁罪；指控组织外犯罪7起，仅1起涉嫌敲诈勒索罪；违法事件35起，仅4起事实中提及到了“暴力、软暴力”。暂且不论指控是否成立，仅从指控来看，本案涉及的“暴力”均无法达到“恶势力”所要求的“暴力手段为主”的手段标准。此外，本案指控的最强程度的“暴力”为“殴打行为”，即在借款人逾期不还款、还拒不同意还款计划时，罗树中等涉嫌“打借款人一个耳光”等程度的“暴力”，然而，相较于“故意伤害、抢劫”等《刑法》所要求的暴力，本案这种程度的殴打很难被评价为“暴力”。因此，无论是手段的“暴力性”还是“暴力为主”的要求，本案均无法达到“恶势力”的要求，不能认为拔高将本案认定为“恶势力”，否则不仅违背“不拔高、不凑数”的要求，更与“扫黑除恶”的精神相矛盾。 2、罗树中等不具备“恶势力”的危害性特征 《恶势力意见》规定恶势力的危害在于“扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响”，《恶势力意见理解与适用》中又明确“恶势力造成较为恶劣的社会影响并不是仅指案件的社会知晓度或者产生的轰动效应，而是与黑社会性质组织形成的非法控制或者重大影响相类似，表现为对经济、社会生活秩序干扰、破坏和影响程度。” 结合“恶势力”的概念来看，危害性特征强调的是“恶势力”使得特定区域或行业内生活的人产生心理恐惧或造成心理强制等负面心理影响，如引起群众对恶势力犯罪的厌恶愤怒和仇视，对区域或行业治安等不满情绪。具体可以从行为的公开性、犯罪对象的不特定性等进行判断。 （1）罗树中等的行为方式不具有公开性 “恶势力”为达到谋取“非法影响、强势地位”，在客观上不可避免会带有行为活动方式的公开性，也就是通常所说的“横行乡里，肆无忌惮”。 然而，罗树中等没有广而告之自己就是做“放贷生意”的，进而试图非法影响当地的民间、金融借贷行业。就具体签订合同而言，罗树中等与借款人也都是在办公室进行签订的，甚至后续的讨债行为，罗树中等也是将借款人约到相对隐蔽的地点（如罗树中办公地点、酒店等），哪一环节的行为都不具有行为的公开性，这也印证了罗树中等没有形成非法秩序、非法影响的意图，而仅仅是具有谋求经济利益的目的，与“恶势力”存在本质的差异。 （2）罗树中等的行为对象具有特定性 “恶势力”犯罪没有特定的对象，如敲诈勒索、强迫交易、寻衅滋事等案件中，恶势力的组织成员为获得非法经济利益或寻求精神上的刺激，从而树立“非法影响、非法秩序”，在犯罪对象的选择上具有随机性。 然而，本案中罗树中等发生纠纷、引发矛盾的对象，均是借款人（担保人或者与借款人密切关联的人），这种基于真实的债权债务关系而针对特定对象进行讨债、伴随有“软暴力”的行为，与恶势力所要求的为非作恶、欺压群众是完全不同的，不仅在对象选择上不具有随机性，而且行为的目的在于讨债，仅意图追求经济利益，与树立“恶霸形象”完全不同。 更重要的是，本案涉嫌的违法犯罪行为，其危害性也仅仅是局限在有借款方，并没有对特定行业、特定区域造成不利的影响，更没有造成区域百姓的恐慌。如果百姓存在恐慌，也就不可能存在这么多借款人分别地、主动地向罗树中等继续借款，更不会不存在一个借款人数次借款的情形。 从另一角度看，罗树中等出借大量资金的行为存在有益于当地经济发展的一面。本案多个借款人陈述，之所以向罗树中、王佐良借款，是因为急需项目资金，银行贷款很难短期批下来，也无法从银行贷到这么多钱，因此虽然罗树中等收取的利息高于银行贷款，也能用于“救急”，这也是本案近30个借款人主动找到罗树中借款的根本原因。那么，从罗树中处借款能救急的同时，借款人也要承担不利条件，这无可厚非；此外，当借款人无法按照合同约定及时还款，罗树中等也不是直接采取“软暴力”手段，而是与之协商；当借款人如期归还借款时，双方根本不存在任何后续纠纷和矛盾，这也是一个借款人多次向罗树中借款的原因。 （三）罗树中等不构成恶势力犯罪集团 “恶势力”是有组织犯罪，包括“恶势力犯罪团伙”和“恶势力犯罪集团”两种形式。依据《2019年恶势力意见》第二条第十一项的规定，“恶势力犯罪集团”是指符合恶势力全部认定条件，同时又符合犯罪集团法定条件的犯罪组织。前述已经详细论证，罗树中等人不构成“恶势力”，不满足恶势力的特征和认定条件。 依据《刑法》第二十六条第二款的规定“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”即犯罪集团的成立目的十分明确，是为了有预谋、有计划地进行犯罪活动。 然而，本案中罗树中2014年才开始放贷业务，而其公司成立于2009年，从2009年起罗通虎等人就一直在罗树中的公司就业，与所谓的组织是为了犯罪活动而成立的相互矛盾。此外，不能将公司的合法组织形式认定为“恶势力”犯罪集团的组织特征，因为合法运营的公司与犯罪集团的组织性上均具有稳定性、固定性、分工明确等特征，但是两者并不同等。只有有充分的证据证明罗树中等所形成的组织是为了违法犯罪活动才能予以定性，但是本案罗树中等虽涉嫌个别违法犯罪，但是完全不满足“恶势力”的基本特征，也不满足“犯罪集团”成立目的的要求，将其指控为“恶势力犯罪集团”是不成立的。 二、罗树中等的行为不具有“套路贷”的要素，更不满足“套路贷”的主客观特征，不构成“套路贷”，属于民间借贷的范畴 “套路贷”并不是一个刑法罪名，判断是否属于“套路贷”对于认定具体犯罪并没有意义，因为只有具体罪名的犯罪构成才是认定犯罪的唯一基础。然而，当前司法实践形成了先定性“套路贷”再寻找具体的罪名进行认定的错误路径。鉴于此，辩护人认为有必要先对本案是否符合“套路贷”的定义和特征进行分析。 依据2019年4月19日“两高两部”发布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称“套路贷意见”）第一条第一款之规定，套路贷是指“以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或者迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采取暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。” 要成立“套路贷”需要符合两个基本要件：一是主观上必须具有非法占有他人财物的目的；二是客观上必须实施了使用“套路”与借款人形成虚假债权债务。但是综合全案，罗树中等的行为不具有“套路贷”概念中的要素，也不符合“套路贷”的主客观特征，依法不构成“套路贷”。 （一）客观上，罗树中等与“被害人”的借贷关系均为真实，而非虚假 《<关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见>的理解与适用》（以下简称“套路贷理解与适用”）强调债权债务的虚假性是认定“套路贷”的客观标准。司法实践中判断借贷关系的“真实”还是“虚假”，要具体结合借贷关系的形成过程以及“套路贷”的要素进行考察： 1、本案并非是借民间借贷之名，实质上就是民间借贷关系 所谓“假借民间借贷之名”，是指行为人与被害人之间不具有真实的借贷关系，全面审查罗树中等与各“被害人”借贷关系的形成过程，辩护人发现本案中的借贷关系： ①在借贷关系形成之中，借贷双方都对实际借得的本金和将产生的利息均有着清醒的认识。如砍头息、违约利息、包括后期“利转本”的情况，借贷双方均是明知的，不存在任何“虚假”； ②在借贷关系形成之后，合同履行过程之中： 一方面，罗树中等人不存在不愿意或者不会依照约定出借本金（即支付相应的成本对价）的情形。本案中，无论哪一笔借贷，罗树中等实际出借的资金均达几十万、几百万乃至上千万，这就与“以小博大”型的“套路贷”存在着本质的区别。此外，没有人会以千万元的本金，冒着巨大的坏账风险，来作为“套路成本”，显然不符合常理。再结合在案证据，罗等人将与各借款人约定的金额依约、及时、足额地转给了对方，这在法律定性实质上就是民间借贷，而非“假借民间借贷之名”。尽管有的借贷关系中，罗等人收取的利息高于了法定利息，也应由民事法律关系来调整。 另一方面，罗树中等积极追求的是借款人能够按时还本付息，第（一）万焱案、（四）庄卫兵案、（十三）叶心武等案能够清晰地看出，当借款人前几次借款按照约定还本付息的，罗树中等并无故意制造违约、肆意认定违约或恶意垒高债权等情形，反而是双方无任何纠纷，这足以证明罗树中等只是想通过民间借贷的方式赚取利息，不具有“套路贷”的套路意图。仅当债权到期无法实现时，罗树中等才会协商确定下一步的还款方案，如“息转本”。但是这一过程同样不存在任何欺骗，借贷双方对借贷约定均是明知且接受的。 2、罗树中等不存在诱使或迫使“被害人”签订借贷协议的情形 本案中的“被害人”均（曾）经营某公司或者运营着某项目，在与罗树中等认识并借款前，各借款人均存在真实的借款需求和意愿，而非罗树中等事先设置套圈“胁迫”“诱使”借款人来借款，罗等出借资金的主观意图也是利用真实的债权债务关系以赚取利息收益。 借款时，借款人多有同伴陪同，主动找到罗树中等并向其借款，在提出借款需求后，双方约定借款金额、期限、砍头息、利息、违约利息等，继而双方自愿签订书面的借款合同，并不存在罗树中等“诱使或迫使”借款人签订借贷协议的情形。 3、罗树中等不存在使用“套路”形成虚假债权债务的行为 “套路贷”的常见“套路”是行为人通过“虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据”等方式形成虚假债权债务。本案中，《起诉书》对此的指控可以分为三种情形： （1）加计砍头息虚增了借贷金额--对应《起诉书》中组织内诈骗罪的第8、9、16、18、19、21、22、24、25起事实、组织外诈骗罪第3起； “套路贷”有收取砍头息的情况，民间借贷同样也有收取砍头息的情况，二者的表现形式一样，重要的区别之一在于借贷双方是否明知。 对此，《套路贷理解与适用》第二条第二款明确，“民间借贷中也常会出现出借人从借款本金中预扣利息、收‘砍头费’的现象，但在这种情况下，预扣的利息、收取的费用是基于借贷双方的约定，借款人对于扣除利息、收取费用的金额也心知肚明，出借人后续亦不会实施故意制造违约、恶意垒高借款等行为。” 关于砍头息，我国《合同法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》都有相关的禁止性规定。然而，砍头息在民间借贷中是盛行的，甚至已经成为民间借贷的潜规则。因为在出借方市场的条件下，借款人不得不接受砍头息，否则就借不到钱款，这也是借款人应当承担的不利条件，但是民事上的不利条件不能上升到刑事犯罪的“损失”高度进行评价，尤其借款人明知砍头息并自愿同意的情况下，无论无何也不构成刑事犯罪。因此，借款人对砍头息是明知并且接受的，属于民间借贷，不能将民间借贷认定为“套路贷”。 本案中，罗树中等收取了砍头息，客观表现为“借款人实际到账金额低于借贷金额”，但这不属于“套路贷”的“虚增”，因为借款人对于应扣多少利息、应还多少本金是明知的，属于《套路贷理解与适用》第二条第二款所强调的民间借贷。此外，典型的“套路贷”案件收取砍头息等费用的表现是，借款人被各种花头、套路彻底搞晕，到最后根本不知道自己竟然欠这么多，同时，出借人处心积虑的制造借款人违约或者垒高金额。然而，本案并不具有这些特征表现。 （2）罗某等人通过“利息变本金”的方式垒高借款金额--对应《起诉书》中组织内诈骗罪的第1、2、3、4、5、7、10、11、12、13、14、15、20、23起事实；组织外诈骗罪第2、4、5起事实； 必须注意的是，有“套路”不等于“套路贷”，“虚增”“垒高”这些方式看似都属于“套路”，但是“套路贷”对于“虚增”强调的是“虚”而非“增”，对于“垒高”强调的也是“恶意”而非“高”的结果。只有当增加或者垒高的借款金额是借款人所不知道的或者被胁迫的，才存在“虚假”一说。 本案“息转本”的情况是罗树中等的债权到期无法得到实现时，罗树中等与各借款人协商，“利转本”的方案也是在借款人明知相应的法律后果并同意后才约定的，这就不属于“套路贷”中所说的“虚”增和“恶意”垒高的情况，不构成欺诈性质的“套路”。 （3）罗某等人肆意认定违约--对应《起诉书》组织内诈骗罪中的第6起苏毅案； 《起诉书》的这一起指控完全不能成立，因为苏毅案中确是苏毅在约定的还款截止日没有及时归还本金，从而认定了苏毅违约，并非“肆意”认定违约的情形。双方的《苏借款合同》载明“借款时间为一个月，从2015年6月16日至2015每7月15日止。”因此，苏毅归还本金的截止日期为2015年7月15日。苏毅陈述“2016年5月9日对账的时候，罗树中对我们讲由于我们一直未归还这300万元本金给他，所以要增加12万元的违约金”因此，对于12万元的违约金，其本质上是因为借款人苏毅方逾期一年还没有归还本金从而加收的利息，并非肆意认定违约，指控完全不能成立。 （二）主观上，罗树中等出借资金意图赚取利息收益，不存在非法占有“被害人”财物的目的 无论是《套路贷意见》还是《套路贷理解与适用》均明确，行为人主观上有无非法占有他人财物的目的是“套路贷”与民间借贷的本质区别。由于“套路贷”与民间借贷特别是高利贷活动，都具有占有他人财物的目的和表现，故占有目的是否“非法”是认定“套路贷”的关键，“非法”占有即没有占有他人财产的合法根据，比如没有债权、所有权等权利基础。 前述已论证，对于借贷当时双方明确约定的“砍头息”“高额违约金”等费用，由于双方明知，不能认定出借人具有非法占有目的。因为“套路贷”中“虚增”本质在于“虚”而不在于“增”。“虚”揭示了“套路贷”的欺骗性特征，即以借款人不知道或者误解的方式增加了本息金额，而“增”却有多种可能，一方面，借款人可能对利息的增长有明确认识，另一方面，即便是正常的民间借贷，在久拖不还的情况下，最终利息超过本金的情形也并非少见。《套路贷理解与适用》特别强调，民间借贷中也常出现收“砍头费”的现象，只要是基于借贷双方的约定，就不是“套路贷”。易言之，无论借贷过程中存在多少“套路”，只要借款人对此明知，就不会因此对将要偿还的本息数额产生错误认识。 对于借贷合同中“息转本”的约定，只要是借款人明确知晓和认同的，也就无法认定出借人具有非法占有目的。“息转本”是民间借贷行业的常见做法，即把未偿还的利息当做本金，重新签订借款协议或者再次计算利息，即计算“复利”。这种将本金和利息相加垒高本金的做法，实质上仍属于一种计算利息的借贷行为，而非虚增借款金额的“套路贷”行为。 本案中，罗树中等与各借款人系民事法律关系（民间借贷）的平等主体，双方基于意思自治达成的借贷协议，其中的“砍头息”“利息转本金”等条款均具有法律效力。罗树中等索要约定条款中的债权具有权利基础，在具备权利基础的情形下，无法体现出罗树中等人的非法占有目的，因为债权体现的是罗树中等占有的目的对象也仅限于债权的本息范围，而非债务人的其他财物，不具有非法性。 退一步讲，即便罗树中等与各借款人约定的高额利息等超出了法定利息红线，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（2015年）第二十六条之规定，“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”即罗树中等与借款人的纠纷系属民间借贷，即便利息过高，也应当由民事法律关系来调整，不应当作为刑事犯罪来处理。 三、《起诉书》对诈骗罪的指控类型及回应 对于“套路贷”与诈骗罪（具体犯罪）的关系，张明楷教授曾写过《不能以“套路贷”概念取代犯罪构成》，指出了司法实践中只要认定了“套路贷”就直接认定诈骗罪的司法乱象。根据罪刑法定的基本原则，符合刑法规定的具体犯罪构成的行为才是犯罪，不符合的就不是犯罪。即便构成了“套路贷”，是否构成诈骗罪也要看行为是否符合诈骗罪的犯罪构成。 根据《起诉书》，对诈骗罪的指控实际包括以下几种类型，辩护人将事实予以对应。无论哪一种类型，辩护人认为均不构成诈骗罪，具体论证如下： 类型一：隐瞒“砍头息、部分已归还利息”、夸大“剩余本息为本金”提起诉讼 对于隐瞒“砍头息、部分已归还利息”、夸大“剩余本息为本金”提起诉讼/仲裁的方式，被指控为诈骗罪的逻辑在于：行为人故意隐瞒收取借款人砍头息或已经归还的部分利息或者夸大本金是隐瞒真相的欺骗行为；而行为人主观上想占有可能已超出法律保护范围的财产，就具有了非法占有的目的；进而通过诉讼的方式实现债权便属于虚假诉讼方式的诈骗罪（三角诈骗）。 然而，这种指控的逻辑是站不住脚的，也与规范条文存在矛盾。这类行为虽然存在一定程度的欺诈，但是不属于诈骗罪中的“欺骗”。就“砍头息”而言，借贷双方自始至终均明知且接受，不存在欺骗；就“已归还利息或者夸大本金”而言，已经到了诉讼阶段，被隐瞒的对象只有法院，而只有构成虚假诉讼罪的情况下才能评价为“欺骗”。此外，无论哪一种情形，因为出借人具有真实的债权基础，均无法认定其具有刑法上的“非法占有的目的”。最后，诉讼时有部分隐瞒或者夸大的行为并不属于虚假诉讼罪中的“捏造事实”，因而根本就不符合虚假诉讼方式的诈骗罪。 辩护人首先论证该类型的行为不构成诈骗罪，再结合《起诉书》的各起事实分别予以回应。 1、隐瞒“砍头息、部分利息”、夸大“本金”提起诉讼，本质上是意图实现真实的债权 “砍头息”虽然在民事上具有不法性，但借贷双方出于真实的意思表示，且债务人自愿履行的，即在债权设立之初，借贷双方对砍头息约定清楚、且借款人明确接受的情况下，借贷双方达成了合意，具有约束力。而出借人在提起诉讼时“隐瞒”砍头息也不过是为了实现借贷双方原本就约定好的债权。此外，关键在于借款人自始至终都清楚、明了、接受、同意“砍头息”的事实，无论是签订借款合同的时候，还是出借人提起诉讼的时候，均清楚明了，不存在被“隐瞒”。 对于隐瞒“部分利息”、夸大“本金”的做法虽然存在一定的“欺诈性”，但却是基于真实的债权债务基础。 出借人基于真实的债权提起诉讼的行为，本质上是意图通过诉讼方式实现债权，而民事诉讼的功能也在于定纷止争，将具有债权基础的借贷关系厘清、从而保护应该保护的权益。这本就属于民事司法的范畴，不属于刑事领域的范畴，因此，本案属于利用刑事手段插手民事纠纷，应当予以纠正。 2、行为人意图实现真实的债权，不具有非法占有的目的 诈骗罪中的“以非法占有为目的”，不是指所谋取的财产不受法律保护，谋取的财产本身是否合法并不是“非法占有”所关注的，非法占有的关键点在于非法将他人的财物作为自己的财物进行支配，强调的是占有不具有权利基础。但是出借人基于债权索要财物，其占有的财物对象即是债权本身，不具有非法占有借款人财物的目的。 即便索取的是法律不予保护的高利息，也不属于刑法上的“以非法占有为目的”。依据2000年《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条（非法拘禁罪）的规定定罪处罚。”该司法解释明确了此种行为最多界定为非法拘禁罪，而非绑架罪或抢劫罪，而二罪之间的明显差异在于后者具有非法占有的目的，因此该司法解释明确即便索要的是高利贷或不法债务也不认定行为人的非法占有目的。那么，本案所指控的对于超过债权本身的利息，即便超出债权本身，是属于不受法律保护的高利贷，也无法据此认定行为人具有非法占有的目的。 因此，出借人意图通过诉讼的方式取得双方约定的债权，不具有刑法上的“非法占有目的”，不符合诈骗罪的主观要件。 3、隐瞒“砍头息、部分利息”、夸大本金提起诉讼的行为不属于虚假诉讼，更不可能是诈骗 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编定的《<中华人民共和国刑法修正案（九）>：条文说明、立法理由及相关规定》明确《刑法》第三百零七条之一虚假诉讼罪所规定的“捏造的事实”，是指凭空编造的不存在的事实和法律关系。如根本不存在的债权债务关系，如果民事纠纷客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的“捏造”。” 《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定，“隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以‘以捏造的事实提起民事诉讼’论”。也就是说，虚假诉讼仅限于完全虚构的“无中生有型”诉讼。 针对本案，只是对具体债权数额有所隐瞒、夸大，即本案所指控的“隐瞒砍头息、部分归还利息”就属于这里所强调的行为，而这种行为已经被立法明确为不属于“虚假诉讼罪”中的“捏造”。此外，“隐瞒部分已经归还的利息”也不属于“隐瞒债务已经全部清偿”，实际上是隐瞒部分清偿的情形，也不是无中生有型的虚假诉讼。 因此，如果行为人只是依据双方的借款协议，隐瞒了“砍头息”，这种隐瞒部分利息的行为就不可能构成虚假诉讼中的“捏造事实”，因为双方存在真实的债权债务关系。值得指出的是，关于“砍头息”，本案任何一起事实，所谓的“被害人”对砍头息的约定均是明知而且接受的，根本就不存在被隐瞒的情形，若被隐瞒的对象是法院，那么也必须属于“捏造事实”才构成虚假诉讼。对于隐瞒“部分已经归还的利息”提起诉讼显然属于“隐瞒债务部分清偿而且全部债务、对数额夸大或者隐瞒的”情形，也不属于“捏造事实”，因此无论是哪一种情形，均不构成虚假诉讼，在不构成以虚假诉讼罪的情况下自然无法构成以虚假诉讼罪的方式进行诈骗罪的构造。 类型二：隐瞒“砍头息”“转单平账”提起诉讼 类型三：“转单平账”后借款人成功还款 对于类型二与类型一的共同之处是，行为人有隐瞒“砍头息”起诉的情形，但是辩护人已经详细论证这类行为无法构成诈骗罪；而类型二、三与类型一的区别在于，前者在借款人逾期归还利息的情况下，有“转单平账”、“隐瞒自己是实际出资人”的行为，但是这类行为也不满足诈骗罪的构造，不应当认定为诈骗犯罪。 1、出借人“转单平账”要具有非法占用的目的才能认定为诈骗罪 虽然《套路贷意见》第一条第四款概括地将“转单平账”的行为定性涉嫌“恶意垒高债权”，但是在具体理解和适用时，绝不能机械地套用条文。该条款意旨只有出借人具有“非法”占有的目的进而“恶意”垒高债权，才能认定为诈骗罪中的欺骗行为。但是，必须注意的是，民间借贷中存在大量的“转单平账”“以贷还贷”，即因到期不能归还借款采取“利转贷”或者“息转本”从而收取复利的操作。伴随着这种操作，往往存在制造银行流水或者重写借条等做法，虽然会导致与实际的借款金额有所差异，但是这些操作的根本目的是掩盖高出司法保护部分的利息（高利息），以便在进行追讨借款时提起民事诉讼。从而就无法评价这些行为是具有“非法”占有的目的，因为行为本身意图掩盖高利息、实际想要占有的对象还是建立在债权这一权利基础的，不能被认定为具有非法占有的目的；相应的，由此垒高的债权并非出于恶意，而是出借人保护自身权益的一种操作，与“套路贷”该条款所称的“处心积虑”“不断”垒高债权的“恶意”存在本质的区别。 对此，陈兴良教授明确指出“在转单平账的情况下，由于借贷双方都认可这些债权债务，所以就不能认定为套路贷诈骗罪的欺骗行为。只有当借款人不知情并且违反借款人的意志时，采用‘转单平账’‘以贷还贷’的方法虚增借款金额，才是套路贷诈骗罪的欺骗行为。” 具体到本案指控的几起事实，在借款人无法归还逾期利息时，罗树中等确实有“转单平账”的做法，但是必须注意到：（1）借款人不存在逾期还款的情况时，罗树中等与借款人没有产生任何纠纷，这就说明罗树中等不存在故意制造违约、恶意垒高债权的情形；（2）在转单后，罗树中等立即提起诉讼，很明显能体现罗等“转单”的意图在于实现对高利息的占有，而非“恶意”“不断”垒高债权；（3）前述已论证对于想要占有“高利息”的行为，依据《最高人民法院关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》和“虚假诉讼罪”的规定，均无法认定罗等具有非法占有的目的。 2、罗树中等转单时“隐瞒”实际出资人、起诉时隐瞒“砍头息、转单”的行为并不构成诈骗罪中的欺骗行为 （1）在设立债权时“隐瞒”实际出资人的行为并非欺骗行为 诈骗罪中的欺骗是指行为人“虚构事实或者隐瞒真相”欺骗被害人，要求行为人必须是虚构了重要事实。如果交易的对方知道真实情况（重要事实），便不会实施该财产处分行为。换言之，只有隐瞒或虚构的事实是重要事实（足以让对方改变处分财产的决定）才能叫做欺骗。 对于罗树中、王佐良以及第三人与借款人的借贷关系成立时，罗树中等已经明确告知借款人有关本金、利息、还款日期、违约利息、以及设立新债权（转单平账）的法律后果这些借贷关系中的重要内容，且以《借款协议》《对账单》等书面合同的方式确定了下来，即罗树中等已经履行了告知义务，不存在任何欺骗行为。 《起诉书》强调在设立债权时，借款人均不知道实际的出资人是罗树中和王佐良，以及后续“转单”设立新债权时，借款人也不知道实际的出资人是两人。然而，（1）实际出资人这一要素在任何借贷关系中都不是重要的事项，即便有所隐瞒，也不构成欺骗；（2）借款人即便不知道实际的出资人，但是对于借贷双方的口头约定、《借款协议》《对账单》等书面合同，对借贷关系中的重要内容（产生的借款本金、砍头息、利息、违约金、“转单”后新债权的本息、砍头息、违约金等具体细节都十分清楚而且表示接受，由此也就无法认定罗树中等存在欺骗行为；（3）有的案件中如（四）庄卫兵案件，是借款人因逾期和项目资金需求，主动找到罗树中进行第二、三次借款的，这就更证明实际出资人并非重要的事项；（4）对比《公司法》中的“隐名股东”和“名义股东”，对方与名义股东签订的合同，也不会因为对方不知道实际股东是谁而影响合同的效力，同样的，本案中“转单平账”的新债权同样合法有效，能够得到法律的保护。 此外，对于转单平账的问题，借款人知情并且同意的情况下，就不存在违反借款人的意志，所以不是诈骗罪中的欺骗行为。 （2）提起诉讼时“隐瞒”砍头息和转单并不构成“虚假诉讼”的欺骗行为 前面已经论证，对于行为人提起诉讼时有所隐瞒的情形，若指控为诈骗罪，指控逻辑是行为人构成“虚假诉讼罪”方式的诈骗罪，但是构成虚假诉讼罪必须满足“捏造事实”这一要件。依据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编定的《<中华人民共和国刑法修正案（九）>：条文说明、立法理由及相关规定》明确《刑法》第三百零七条之一虚假诉讼罪所规定的“捏造的事实”，是指凭空编造的不存在的事实和法律关系。如根本不存在的债权债务关系，如果民事纠纷客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的“捏造”。” 《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条明确规定，“隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以‘以捏造的事实提起民事诉讼’论”。也就是说，虚假诉讼仅限于完全虚构的“无中生有型”诉讼。 因此，若提起民事诉讼时，只是对具体债权数额有所隐瞒、夸大，即本案所指控的“隐瞒砍头息、部分归还利息”就属于这里所排除的行为，这种行为已经被立法明确不属于“虚假诉讼罪”中的“捏造事实”。此外，“隐瞒部分已经归还的利息”也不属于“隐瞒债务已经全部清偿”，实际上是隐瞒部分清偿的情形，也不是无中生有型的虚假诉讼。 3、借款人没有陷入任何错误认识 本案指控的每一起事实，被害人陈述都清清楚楚地描述了与罗树中、王佐良以及“第三人”之间的借贷本息、砍头息、违约金利息、借贷期限等重要的事项以及相应的法律后果，并且以书面合同的形式予以确认下来，没有陷入一点错误认识。本案的书证《借款协议（合同）《对账单》《借款与罗树中王佐良……之间的借贷明细表》也能证明，借款人对于双方的借贷细节不存在任何误解，作为当事人更了解这些细节。因此，在借款人完全知情并接受约定的情况下，更不存在被害人被骗而陷入错误认识的问题了。 此外，本案中的借款人大多与罗树中等存在多笔借款，如（一）万焱案，除去本案中400万和300万这两笔涉诉借款，万焱此前曾向王佐良借款三次，前三次借款因万焱能够及时还款而不存在“利息转本金”的情形；如（四）庄卫兵案，继第一次借款利益逾期之后，其第二次、第三次均又是其主动先找罗树中借款的，而且他十分清楚罗树中借款的条件（砍头息按季度支付）。假设后两笔借款是从罗树中处借得，也原本就是按照本金计算，对庄也产生一样的本息后果，不存在任何财产损失。 这些借款人与罗树中等存在多次借贷往来，而且在借款人能按时还款的情况下，并不存在债权转让（利息变本金）的情形。而且借款人因资金短缺向罗树中等继续借款，是清楚罗等借款条件情况下、充分衡量后的选择，不存在被骗、陷入错误认识的情况。 4、对于相同类型的“转单平账”在司法实践中也被排除在诈骗罪之外 司法实践中对于本案所指控的情形，即当借款人逾期无法归还利息，出借人选择“转单”的方式将债权转让给第三人的行为，并并不认可该类型行为构成诈骗罪。其中，上海市黄浦区人民法院针对该类行为不认定诈骗罪进行过详细的论证说理，主要理由在于（1）不能仅凭是否使用“套路”手段来认定诈骗犯罪。被告人戴某2虽然使用了“利转本”、借他人名义签订借款合同、制造他人与王某某之间的资金走账流水、提起民事诉讼等“套路”手段，但其使用这些“套路”的目的在于为其高利放贷民事违法行为作形式合法化的掩饰，以便日后能收回自己的借款本金及获取高额利息，而不是要通过借贷手段骗取王某某房屋等财产。因；（2）本案不符合诈骗罪的犯罪构成要件。本案先后签订了五张借条，被告人将700万元的本金“虚增”至800万元，但是被害人均称当时其是自愿同意将100万元利息转为本金的，故第二张借条中约定本金800万元是双方真实意思的表示。在被告人依据第五张借条提起民事诉讼后。综上，主观方面，被告人签订借条等行为的目的是追回自己的借款本金及获取高额利息，而不是非法占有他人财物；客观方面，第五张借条中约定的本金数额是双方真实意思的表示，签订借条过程中被告人未采取虚构事实、隐瞒真相、威逼胁迫等手段；（3）刑法的谦抑性使得刑事手段不会轻易介入经济活动中的“双方合意”，如果王某某事后对100万元“利转本”等意思表示进行反悔，也应通过民事手段进行调整。 类型四：“转单平账”后“隐瞒部分已归还利息”提起诉讼 通过审查类型四与前三种类型的关系会发现，“类型二、三”即是“转单平账”的行为，但是前述已经详细论证本案中“转单平账”的行为不具有非法占有的目的，也无任何欺骗行为，被害人更没有陷入错误认识。完全不符合诈骗罪的主客观要件。 本案的“转单平账”行为无法被评价为犯罪行为，那么，类型四的指控实际又成为类型一所指控的“隐瞒部分已归还利息”提起诉讼的情形是否构成诈骗，因为在类型一部分已经详细论证此种类型的行为因不符合“虚假诉讼罪”的“捏造事实”，所以不满足虚假诉讼方式的诈骗罪。这里不再赘述。 类型五：“肆意认定违约”后“隐瞒砍头息、肆意认定违约”提起诉讼 第一，“肆意认定违约”的指控只涉及第（六）起诈骗罪，对比类型五与类型一的区别，若类型五中“肆意认定违约”的指控不成立，本质上类型五就属于类型一所指控的“隐瞒收取砍头息、虚增（12万）利息”的类型，前述已经详细论证只隐瞒部分利息、存在真实的债权债务关系的情况下，并不构成以“虚假诉讼”方式的诈骗罪。 第二，针对第（六）苏毅被骗案中“肆意认定违约”，《起诉书》指控“2016年5月9日，王佐良肆意认定苏毅违约，称由于苏毅没有在借款期限内把这300万元偿还清楚，所以需要加12万元的延期还款违约金。” 关于12万违约金的事情，在案证据之间能够证明，对于借款本金的归还，苏毅已经违约一年，所以王佐良提出加收一个月违约金（12万），实际上是在违约一年的情况下多收一个月利息的情形。双方的《苏借款合同》载明“借款时间为一个月，从2015年6月16日至2015每7月15日止。”因此，苏毅归还本金的截止日期为2015年7月15日。王佐良供述“这12万元是在2016年5月9日对账时加的，之所以加这12万元钱，是因为胡佑华当时借钱的时候说好的只借1个月结果借了这么久一直没有还钱，我跟胡佑华谈好后，要他额外出的。苏毅陈述“2016年5月9日对账的时候，罗树中对我们讲由于我们一直未归还这300万元本金给他，所以要增加12万元的违约金”因此，对于12万元的违约金，其本质上是因为借款人苏毅方逾期一年还没有归还本金从而加收的利息。一方面并非肆意认定违约，因为从2021年7月15日没有归还本金就一直处于违约状态；另一方面加收利益也得到了借款人苏毅方的同意，并以《对账单》的形式予以确认，因此不存在诈骗的事实。 第三，本起事实必须关注的一点是，本次借款实际月息仅为1.2分，没有超出法定利息红线，且无任何诈骗的事实，不应当作为刑事犯罪予以处理。在案证据《借款合同》、《苏毅与王佐良等的资金往来明细》以及王佐良的供述和罗树中的供述，多份证据之间彼此能够相互印证，“苏毅借款300万，期间为1个月（2015年7月15日截止），但是由于借款方一直逾期归还本金，导致罗树中、王佐良等收回全部借款本息时已是2020年6月9日。” 如下图，辩护人计算发现，罗树中等关于这笔借款实际月息为1.2分，因为从借款到最终还款有5年的时间，实际月息不能只计算到起诉前。虽然在起诉前，罗树中等确实收到了219万违约金，但名义上没有归还本金的数额，然而按照还款总额486万来看，219万并非全部是借款违约金，也有本金。因此，全面审查这起借贷的始终，才能定性准确。从实际借款的利息来看，本起事实中所谓的被害人不存在任何财产损失，实际最终归还的远远少于约定的本息还款数额。 四、罗树中不构成敲诈勒索罪 《起诉书》指控了5起敲诈勒索的事实，辩护人认为包括三种类型：即罗树中等均为了追讨到期的债权本息要求还款，类型一是要求借款人本人还款；类型二是借款人已经去世，要求担保人以及借款人的遗产继承人还款；类型三是要求第三人为借款人的债务承担连带责任。 依据《刑法》第274条有关敲诈勒索罪的规定，敲诈勒索罪（既遂）的基本结构是：（1）行为人具有非法占有的目的；（2）行为人实施威胁、恐吓行为；（3）对方产生心理恐惧；（4）对方基于心理恐惧处分财产；（5）行为人或第三人取得财产；（6）被害人遭受财产损失。 当行为人不具有非法占有的目的或者对方并非出于恐惧而处分财产时，就无法被评价为敲诈勒索罪。《起诉书》指控的类型一、二无法满足行为人具有非法占有目的这一要件，类型三不满足被害人陷入恐惧的条件，因为罗树中不构成敲诈勒索罪。 类型一：要求借款人还款 罗树中等为讨债而威胁债务人的，不具有非法占有的目的 1、敲诈勒索罪必须具备“非法占有目的”的主观要件 敲诈勒索罪被规定在《刑法》第274条，从刑法体系看，属于刑法分则“侵犯财产罪”一章，与抢劫、盗窃、诈骗、抢夺、侵占等罪名并列。这些罪名的共同的特点是，“非法占有目的”是构成犯罪的主观要件。换言之，若行为人不具有“非法占有目的”，则无法构成侵犯财产类犯罪，当然也不构成敲诈勒索罪。 《<中华人民共和国刑法修正案（八）>：条文说明、立法理由及相关规定》明确敲诈勒索罪的主观要件是，行为人必须具有非法占有他人财物的目的，如果是其他目的，如债权人为讨债而威胁债务人的，不构成本罪。 2、罗树中等讨债的行为基于真实的债权，不具有非法占有财物的目的 本案中，罗树中与万焱、陕西建工、省四工程公司均达成了借款约定，并签订了合法有效的书面《借款合同》，而罗树中也确实依照约定履行了出借人的义务，当借款人到期无法归还借款本息时，债权人基于债权基础索要本息，既是行使权利的表现，也是要求债务人履行义务的行为。即便讨债过程中存在一定的软暴力行为，也只能评价为“债权人为讨债而威胁债务人的”，因不具备非法占有的目的，并不构成敲诈勒索罪。 此外，在讨要债权本息的过程中，因借款人万焱等均无法及时归还欠款，因此罗树中等商定了下一步的还款方式，即采用了“转单平账”的操作。虽然继续收取了“砍头息”，然而也无法认定具有非法占有的目的。依据2019年10月21日两高两部发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，这意味着在此之后的非法放贷行为可能构成非法经营罪，超过法定利息红线的利息也会被认定为“犯罪所得”；然而，在此之前的放贷行为，因为放贷行为不构成犯罪，那么，超过法定利息红线部分的利息也仅仅是“法律不予保护的利息”而非“犯罪所得”。 依据2000年最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》对索取“法律不予保护”的债务是否具有“非法占有目的”的问题给出了否定答案。该司法解释明确规定：“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条（非法拘禁罪）的规定定罪处罚。”在现行法律层面上，非法拘禁罪和敲诈勒索罪是泾渭分明的，各有其明确的构成特征。前者是针对他人的人身权利，后者是针对他人的财产权利。当这两者有内在联系结合在一起的时候就成为一个相对的结合犯罪，即绑架罪。如果行为人出于“非法占有目的”，实施非法拘禁的行为，应构成绑架罪。而按照《司法解释》的观点，如果行为人出于“索取高利贷等法律不予保护的债务的目的”，实施非法拘禁的行为，不构成绑架罪，而仅构成非法拘禁罪，因此否定了非法占有的目的。 因此，在高利贷入刑前，即使是以非法手段催收法律不予保护的高利贷利息，也不具有“非法占有目的”，因此不能构成敲诈勒索罪。 3、对同一手段行为既指控诈骗罪又指控敲诈勒索罪，属于重复评价 《起诉书》指控组织内第1、2起事实，既指控为诈骗罪、又指控为敲诈勒索罪，针对的又是同一手段行为，即“罗树中等要求借款人（万焱、刘军/陕西建工）以转单平账的方式重新确立了新的债权，实际上是针对的是同一手段行为进行的指控，而手段行为的目的在于确保本息的归还。将同一手段行为评价为诈骗罪、敲诈勒索罪，而两罪均是侵犯同一法益的罪名，显然属于重复评价的情形，应当予以纠正。 类型二：要求已去世借款人的遗产继承人还款 《起诉书》对第18起事实的指控，根据《民法典》的规定，要求遗产继承人承担债务不存在权利基础上的争议，由此也无法认定罗树中具有非法占有的意图。 本案中，范宇清陈述“在2005年我和郭苏伟结婚，到了2017年4月份的时候，郭苏伟去世了。”郭苏伟去世后，范宇清继承了“一套卧龙港的电梯房”，罗树中等在法院笔录还看到范宇清继承了“一台车、一套房子、还有三个门面”后阳市仲裁委作出了“被申请人范宇清在收到本裁决书之日起10日内，在继承郭苏伟的遗产份额内偿还申请人罗树中借款本金65万元及利息”。 对于借款人郭苏伟的借款，范宇清与郭苏伟是夫妻关系，且是郭苏伟的遗产继承人，依据《民法典》第一千一百六十一条之规定，“继承人以所得遗产实际价值为限清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”因此，范宇清应当在继承郭苏伟的实际价值内偿还其债务。 综合而言，因借款人郭苏伟去世，罗树中威胁了借款人的妻子（遗产继承人）来承担债务，也符合“为讨债而威胁债务人的，不具有非法占有的目的”之规定，不符合敲诈勒索罪的构成要件。 类型三：要求第三人承担连带责任 《<中华人民共和国刑法修正案（八）>：条文说明、立法理由及相关规定》明确敲诈勒索罪的最主要的特点是，行为人使用威胁或者要挟的方法勒索财物。威胁和要挟是指通过对被害人及其亲属精神上的控制，对其在心理上造成恐惧，产生压力。 《起诉书》第26起罗建兰被敲诈勒索一案，能够证明罗树中等存在“威胁、要挟”的证据不足，指控无法成立。 罗树中供述“案发当天对罗建兰没有任何暴力或威胁行为”，而全案证据只有被害人罗建兰的陈述和嫌疑人罗通虎的供述。 罗建兰作为利益相对方，为了保障自己的利益，其难免存在夸大行为程度的陈述，其陈述的真实性存疑。 此外，从全案罗通虎的讯问笔录来看，罗通虎的供述存在多处前后供述不一的情形，也没有在笔录中说明改变供述的原因。因此，辩护人对罗通虎的供述合法性与真实性均表示质疑。罗通虎供述有威胁罗建兰的日期是2021年5月20日10时40分，而其提讯证的时间为9时10分被提出，在间隔一个半小时的时间里，罗通虎的笔录都没有记录或者没有真实提讯。基于上述理由，辩护人质疑罗通虎供述的真实性与合法性。 本起事实对于罗树中等是否存在“威胁、要挟”的手段行为以及暴力程度如何，明显缺乏证据支持，无法证明罗建兰是基于恐惧等而签订了承若书，也就不符合敲诈勒索罪的客观要件。 五、罗树中不构成非法拘禁罪 （一）李晓华被非法拘禁案 本案证据证明李晓华被限制人身自由的时间跨度仅为5小时左右，远远不能满足非法拘禁罪所要求的24小时以及“恶势力”司法性文件所规定的12小时的入罪标准。 然而《起诉书》却指控了“殴打”的行为，但是最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中第（一）条第二项关于“殴打型”非法拘禁的规定，该司法解释适用的主体明确限定为“国家机关工作人员”，然而，本案中任何一个犯罪嫌疑人均不是国家机关工作人员，将本案中的普通主体视为国家机关工作人员，明显违背了罪刑法定原则。 此外，本起事实中是否存在“殴打”的情节，在案证据并没有形成完整的证据链条，达不到犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准。 ①罗树中一直供述，案发当晚没有殴打李晓华的行为；罗树中辩解“若2014年5月13日当天真的殴打了李晓华，李晓华一家人为什么没有报警？”“若真存在拘禁且殴打的情况，为何李晓华等人在2014年5月底又再次找罗树中借款？”罗树中的供述前后不仅稳定，其辩解完全符合常理，可信度极高。李晓华等人后续又找罗树中借款的行为也能佐证之前并没有被殴打； ②罗通虎在2021年4月25日的讯问笔录中并没有关于“罗通才殴打李晓华”的内容，却在2021年4月30日供述了该内容，在讯问笔录中并没有说明供述前后变化的理由，真实性和合法性存疑； ③李晓华2021年5月7日的询问笔录清晰明确地记录：“问：之前公安机关对你询问有关于2014年5月13日，你在益阳市世纪豪庭茶楼包厢里的事情时，你说没有被罗树中等人殴打过，为何又在后来对你询问时，你又说你当时被罗树中等人殴打了？”这足以证实，李晓华之前陈述过案发当天罗树中等人并没有对她实施殴打行为。对此内容，被害人作为利益关系人，也做出了前后矛盾的陈述，而基于趋利避害的心理，李晓华之前的陈述更有可信度； ④周云华等人没有出现在案发现场，所作的证言是听李晓华事后转述，属于典型的传闻证据，本身就不具有可采性；而且，周云华等与李晓华存在利益关联，与罗树中存在利益冲突。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百四十三条之规定，“与被告人有利害冲突的证人所作的不利于被告人的证言”，仅仅有其他证据印证的，才可以采信。 综合本起事实的证据，对于是否存在“殴打李晓华”的行为，并没有形成完整的证据链，存在两种不同的事实版本且均有证据证明的情况下，应当按照“事实存疑有利于行为人”的原则，做出有利于本案犯罪嫌疑人的事实认定，即不存在殴打行为，无法认定罗树中等构成非法拘禁罪。 （二）黄纯进被非法拘禁案 本起事实的证据证明黄纯进被限制人身自由的时间跨度仅为11小时左右，（从早晨9点多到晚上8点多），也不满足非法拘禁罪所要求的24小时以及“恶势力”司法性文件所规定的12小时的入罪标准。 然而《起诉书》同样指控了“殴打”的行为，但是最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中第（一）条第二项关于“殴打型”非法拘禁的规定，该司法解释适用的主体明确限定为“国家机关工作人员”，然而，本案中任何一个犯罪嫌疑人均不是国家机关工作人员，将本案中的普通主体视为国家机关工作人员，明显违背了罪刑法定原则。 同样地，本起事实中是否存在“殴打”的情节，在案证据也没有形成完整的证据链条，达不到犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准。 ①周黎辉（质监站副站长）证称：“在我的记忆中两个浙江老板是没有明显被殴打，只是在他们要离开会议室时被罗树中等人阻拦，有被拉扯、推搡的情形。” ②刘宏远证称“问：罗树中在黄纯进没有签字后是否动手打人？答：没有，只是直接导致罗树中老婆开始吵闹、骂人。 ③龚明华证称“问：罗树中等人是否有动手打人的行为？答：我没有看到，我记得在项目部的老板要离开会议室的时候，罗树中、罗树中的老婆、罗树中的司机等人是对项目部的老板有拉扯、推搡的行为。” ④罗树中一直供述没有殴打黄纯进等的行为； ⑤《关于05.26警情的情况说明》明确记录“本人组织双方进行协调，同时，本人也询问了相关在场人员是否发生殴打他人等违法犯罪行为，现场人员表示无。” 以上犯罪嫌疑人供述、证人证言、书证均出自与罗树中和黄纯进等不存在利益冲突或者利益关联的第三方，诸多证据能够印证不存在“殴打”行为。 因此，综合本起事实的证据，对于是否存在“殴打黄纯进”的行为，并没有形成完整的证据链，仅有被害人陈述也不足以定罪。应当按照“事实存疑有利于行为人”的原则，做出有利于本案犯罪嫌疑人的事实认定，即不存在殴打行为，认定罗树中等不构成非法拘禁罪。 六、郎党安等人不构成虚假诉讼罪，罗书中在该起指控中不构成诈骗 依据《刑法》第307条之一第1款的规定，虚假诉讼罪是指“行为人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为。”依据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编定的《<中华人民共和国刑法修正案（九）>：条文说明、立法理由及相关规定》“捏造的事实”，是指凭空编造的不存在的事实和法律关系。如根本不存在的债权债务关系，如果民事纠纷客观存在，行为人对具体数额、期限等事实作夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的“捏造”。” 2018年9月26日两高《关于办理虚假诉讼刑事案件法律若干问题的解释》将虚假诉讼分为“无中生有型”和“部分篡改型”，只有“无中生有型”构成虚假诉讼罪，“部分篡改型”则不构成该罪。 本案罗树中被指控与虚假诉讼罪案牵连，因为罗树中与对方确实存在真实的债权债务关系，郎党安等人不构成“无中生有型”的虚假诉讼罪，罗树中也不构成诈骗罪。 （一）2015年郎党安等人虚假诉讼案 《起诉书》指控“罗树中与庄卫兵、廖锋、郎党安等人商定，将罗树中与郎党安的借款，并入五环公司与郎党安公司未结工程款一起仲裁，随后以仲裁裁决申请益阳市中级人民法院进行执行”构成虚假诉讼罪。 辩护人认为，罗树中如此行为的目是保障债权，而非优先受偿的目的。双方存在真实的债权债务关系，“部分篡改”不构成“捏造事实”，不能认定为虚假诉讼罪。 1、罗树中与郎党安、五环公司之间存在真实的民事法律关系 在案证据证明“罗树中于2015年2月14日出借郎党安350万元，然而，郎党安没有如期归还借款。直到至2016年9月6日，罗树中、郎党安及廖锋等人共同协商达成郎党安欠罗树中620余万元。”即双方之间的债权债务法律关系真实有效的。 2、罗树中等人的行为虽然在客观上使罗树中获得了优先权，但罗树中等人却没有获得优先权的主观故意 罗树中、罗通虎的供述证明，“2017年罗树中曾向益阳仲裁委员会申请仲裁，要求郎党安、五环公司偿还借款。但罗树中怕仲裁认可的利息太低，郎党安想早日还款，五环公司的庄卫兵等人又不愿意承担担保责任，于是大家商议将相关欠款转换为工程款，并于2017年7月28日修改了《工程结算单》。后五环公司于2018年5月4日，以修改的《工程结算单》向益阳市仲裁委申请变更了五环公司与郎党安工程欠款的仲裁请求，并于2018年9月10日进行调解，获得仲裁决定。2019年1月，五环公司向益阳市中级人民法院申请执行该仲裁决定。” 然而，郎党安的臻盛公司于2019年10月10日，向益阳市中级人民法院提出了破产申请，也就是在修改《工程结算单》的两年后，获得仲裁决定的一年后。但是罗树中、罗通虎、廖锋等人，不可能提前意识到臻盛公司会在两年后进入破产程序，从而两年前就着手准备获取执行的优先权，这明显与常理不符。 此外，罗通虎供述“我和罗树中一直都认为郎党安有钱偿还欠款，所以没怎么找郎党安要钱”，李正良、刘墨香等人的笔录也可以佐证，彼此形成印证郎党安一直在积极进行融资，所以他们愿意借钱给郎党安、为郎党安提供担保。 因此，罗树中虽然在客观上获得了优先受偿权，但缺乏优先受偿的主观故意，与虚假诉讼所要求的“原、被告恶意串通改变受偿顺序以实现优先受偿的目的”有着根本的区别，郎党安等人不应当认定为虚假诉讼罪，而罗书中在本起指控中完全没有非法非法占有任何人财产的故意，其取得的资产完全是合法产生、合法取得，既没有虚构事实，也没有损害法律保护的法益，该起指控完全不能成立。 七、罗树中不构成妨害作证罪 （一）罗树中不存在暴力、威胁、贿买证人的实行行为 《刑法》第三百零七条第一款规定，“以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人作证或者指使他人作伪证的，构成妨害作证罪。” 《起诉书》指控“为应对庭审，罗树中要求游庆云‘如有政府的人找你，就说不认识罗树中’，2019年3月4日，在再审过程中，游庆云按照罗树中的指示，向益阳市中院提供了上述运费不属该案所涉货款的书面说明”。 可见，罗树中并不存在妨害作证罪中所明文列举的实行行为，既没有对证人使用暴力、威胁手段，也没有贿买证人，只是对游庆云说了政府的人找你就说不认识我这么一句话，明显不符合妨害作证明文列举的实行行为。 （二）仅仅是一般的嘱托与妨害作证罪的列举行为不具有等价性 尽管，妨害作证罪对具体妨害方式作出了“等方法”这种兜底式的规定，但在适用兜底规定时必须要保证涵摄对象与并列行为具有等价性。显然，只是表达出来一种意愿性、倾向性的一句话，与贿买行为所具有的利诱性，与暴力、威胁行为所具有的强迫性进行比较，都是相去甚远的。无法认定罗树中对游庆云的一句话与妨害作证的列举行为具有等价性。 综上，罗树中并不存在妨害作证罪的实行行为，不构成妨害作证罪。 （三）《起诉书》指控罗书中在本起事实中的行为完全不存在 本案中，所谓“指使游庆云做为证”的事实完全不存在，游庆云在本案一审二审中从未出庭作证，其仅仅是出具说明而已，而该证明没有出现在本案的一、二审判决书中，也没有作为审判的证据，所谓“罗树中让审判机关做出错误的判断”完全是无中生有，极大的破坏了司法公信力。 （四）认定犯罪应重视情节性的考察，合理区分违法行为与犯罪行为 我国目前所建立运行的是一套违法犯罪二元区分的法律规制体系，很多行为都具有法益侵害性，但是只有具备严重的法益侵害性/社会危害性的行为，才能够被评价为犯罪行为。罗树中对游庆云表示不要跟政府的人说认识我的唆使性行为，确实具有一定的违法性，会对司法秩序的公正运行有所扰乱，民事司法实践中大量存在着类似的欺伪行为，对此予以相应的民事处罚、行政处罚即可，在其行为情节显著轻微的情况下，没有必要动辄动用刑事手段予以打击。 八、罗书中的行为不构成虚开增值税发票罪 根据《人民检察院刑事诉讼规则》第三百三十条的规定，人民检察院移送审查起诉的案件，需要查清犯罪事实、情节。但辩护人认为本起事实仍有部分关键问题未查清，未达到法定证明标准。罗树中是否构成虚开增值税专用发票罪，现事实不清、证据不足 （一）从在案证据来看，起诉意见书所谓“造成国家税收损失140余万元”的指控缺少计算依据 本案中，起诉意见书指控“2018年4月份以来...罗树中为了牟取非法利益，伙同岳跃军等人...虚开金额一千余万元，中科高盛有限公司、长沙建筑工程有限责任公司随即用来抵扣税款，造成国家税收损失140余万元。” 根据在案材料可以看出，所谓的抵扣税款造成国家税收损失140余万元，其实是公安机关自行计算出来的，同时卷内并无公安机关计算出国家税收损失数额为140余万元的依据。值得注意的是，从2018年5月1日以后，国家将制造业等行业增值税税率从17%降至16%。自2019年4月1日，增值税税率又从原16%调整为13%。也就是说从2018年4月以来，益阳湘中竹木科技公司分别按照17%、16%及13%不等比例缴纳过增值税。辩护人认为，如果本案确实存在虚开增值税专用发票的行为，检察院在提起公诉之前，至少需要明确益阳市湘中竹木科技有限公司所“虚开”的增值税专用发票是按照17%、16%还是13%的比例进行抵扣，从而进一步明确每张“虚开”的发票到底抵扣了国家多少税款、总共造成了国家多少税款损失。因此，辩护人建议检察院对所谓的“虚开”行为给国家税款造成了多少损失进一步进行核实。 （二）从在案证据无法判断中科兴盛公司是否正常缴纳增值税 从同案犯欧跃明的笔录可以看出，欧跃明曾表示其找罗树中开增值税专用发票的原因是他们公司很多材料都没有票，所以他联系了湘中竹木公司开具增值税专用发票。而在案证据中，并没有欧跃明公司生产经营情况的详细资料，也就是说不排除欧跃明的公司存在真实货物交易，物流、资金流、票据流三流合一的情况，以及罗树中等人虽然“表面虚开”，但本质是如实代开的可能。因此，辩护人建议检察院对欧跃明公司的经营及交易情况进一步核实，以判断罗树中等人的行为是否确实给国家税款造成了损失。 综上，辩护人认为，起诉意见书指控罗树中等人造成国家税收损失140余万元缺乏明确的计算依据，且目前部分关键事实未能查清，未达到犯罪事实清楚、证据确实充分的证明标准。 （三）关于罗书中向长沙建筑建筑工程有限公司益阳恒大绿洲项目部虚开8186364.68万元增值税发票一案 本起事实是。罗书中控制的湘中竹木公司承包了益阳恒大绿洲的建设施工项目，先后结算工程款1.4亿元。所谓的长沙建筑建筑工程有限公司益阳恒大绿洲项目部就是罗书中施工队对外的名称而已，该项目部从长沙建工公司取得的工程款，全部属于罗树中的合法收益。而该收益的结算，需要以出具票据为前提。罗树中的该部分工程款以材料款、人工费等为主要构成，其中所需的材料以及相应数量以及金额，侦查机关从未核实，而是以全部开票额作为涉案金额。庭审中，辩护人向法庭出示了相关施工合同等证据，足以证明本次开票行为有真实业务发生，而其开具的发票中有多少是实际发生的材料款，有多少系代开的其他成本票据，在没有经过调取开票方、受票方相关账簿、凭证和报表，并进行涉税审计的前提下，无从分解，无从认定。本案已经结算的工程款未1.4亿元，而出具的发票仅有8000余万元，开票额远远低于实际发生业务的金额。公诉机关在没有全面考察是否有真实业务，发生业务与开票名目是否相符，资金流与票流是否一致的前提下，贸然做出指控，其指控完全无理无据。根据最高人民检察院研究室《关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让挂靠公司为自己虚开增值税专用发票行为性质的复函》中：“挂靠方以挂靠方式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票的，不属于刑法205条规定的“虚开增值税发票”。的精神，罗树中的行为不应当被认定为犯罪。 本案经过贵院四十余天的审理，合议庭和公诉机关付出了巨大的耐心和艰辛的劳动，辩护人对法庭的公诉机关的部分决定和表达虽然表现出了不同意见，但是始终以服从和配合为主基调。随着庭审的结束，辩护人更加相信合议庭有智慧、有能力将本案依法审理完毕。控辩审三方作为法律共同体，三方共同本着为法律负责、为历史负责的态度，一定能将本案办成社会效果和法律效果双统一的经典案件！ 谢谢法庭！ 辩护人：北京尚权（西宁）律师事务所 张青松律师 邢志律师 二〇二二年九月十八日 张青松，北京市尚权律师事务所主任，全国律师协会刑事专业委员会委员，北京市律师协会刑事诉讼法专业委员会副主任，中国社会科学院法学研究所法律硕士导师，北京市法学会刑法学研究会理事。美国联邦刑事辩护律师协会(NACDL)会员。 张青松毕业于西南政法大学，1993年开始从事专职律师工作，长期坚持以刑事辩护为主要业务。2006年创立全国首家专门刑事辩护的北京市尚权律师事务所。 先后应邀在北京大学法学院、中国人民公安大学、中央财经大学法学院、中国政法大学刑事司法学院、北京广播学院、美国斯坦福大学法学院等国内外法律院校发表演讲。 在国内一些知名报刊上发表过许多法律学术性文章，其中部分作品已经被中国人民大学刑事法律科学研究中心的主要系列著作项目——“刑事法律科学文库”收录。 来源：张青松律师、杨金柱老师，经罗树中辩护人张青松律师和罗树中案法律顾问杨金柱老师同意发布，转载请务必注明原出处。