施工合同无效时，合同中约定的管理费如何处理？

施工合同无效时，合同中约定的管理费如何处理？ 作者|王景林律师 一、问题提出 在建设工程领域，转包、违法分包或借用资质等情况较为普遍。根据相关法律规定，前述情况均会导致施工合同无效。合同无效时，合同中关于管理费的约定条款是否有效，理论及实务中并未形成统一意见，现在此简单梳理。 二、施工合同无效相关规定 《民法典》第791条规定：“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人”。“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人”。“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。 《建筑法》第24条规定：“禁止将建筑工程肢解发包”，“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。第26条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。第29条规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”。 《民法典》第153条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”。 三、管理费概念及性质 《基本建设财务管理规定》【财建〔2002〕394号】中提到，建设单位管理费是指建设单位从项目开工之日起至办理竣工财务决算之日止发生的管理性质的开支。包括:不在原单位发工资的工作人员工资、基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费,办公费、差旅交通费、劳动保护费、工具用具使用费、固定资产使用费、零星购置费、招募生产工人费、技术图书资料费、印花税、业务招待费、施工现场津贴、竣工验收费和其他管理性质开支。 上面是建设单位管理费的概念，这与本文探讨的管理费概念不尽相同。转包、违法分包或借用资质等施工合同中约定的管理费，类似于“中介佣金”或“好处费”。管理费的表现形式，除了直接称之为管理费，实践中，有可能还会以企业管理费、承包经营费、服务费、配合费、挂靠费等形式出现。 本文探讨的管理费，有的实际参与管理，并产生一定成本支出；有的并未参与管理，基本上没有付出，收取的管理费属于“好处费”。按此，管理费的性质可以分为管理成本和非法所得两种。 四、管理费处理方式 （一）2021年1月1日之前，可以按非法所得进行收缴 《民法通则》第134条规定：“人民法院审理民事案件，收缴非法所得”。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。 实务中，可以将转包、违法分包或借用资质等施工合同约定的管理费定性为非法所得。既然系非法所得，理论上讲，法院可以按照上述规定对管理费予以收缴。但在实践中，法院很少收缴，因为收缴该管理费会增加法官的工作量，且对法官实际上没有任何好处。 （二）2021年1月1日之后，不再以非法所得予以收缴 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》【法释〔2020〕25号】自2021年1月1日起施行，其中已删除上述关于“收缴非法所得”的规定，民法典179条承担民事责任的方式中亦不再有如此规定。没有明确的法律依据，可以认为不再以非法所得予以收缴。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第6条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任”。从该条款可以解读出，若因转包、违法分包或借用资质导致施工合同无效，但转包人、违法分包人、被挂靠人认为自己已经实际参与管理，合同中约定的管理费可以作为其损失进行主张，但需要承担相应的举证责任。 （三）地方司法文件相关规定 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》【苏高法审委〔2008〕26号】第28条规定：“承包人转包、违法分包建设工程所获得的利润以及实际施工人支付的管理费，人民法院可以收缴”。 《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南（2010年）》中规定：“至于挂靠管理费问题，因属违法所得，原则上应予收缴”。 《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（2018.6.26）中规定：“出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持”。 《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》【粤高法〔2017〕151号，2021.1.1废止】中规定：“违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持”。 （四）实务中未被收缴时的处理方式 1.支持按合同约定支付管理费 《民法典》第793条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。之前的司法解释的提法是：“参照合同约定支付工程价款”。施工合同因存在转包、非法分包或借用资质情形导致施工合同无效时，只要工程验收合格，仍应按合同约定支付工程价款。“管理费”属于合同约定的工程价款的组成部分，转包人、分包人或被挂靠人可以依约主张管理费。若已按合同约定支付管理费，不得再主张返还。 实践中还有一种提法，管理费的约定系合同中的结算条款。按照《民法典》第567条（原合同法98条）规定：“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”，即使施工合同无效，但管理费的约定系结算条款，仍然有效，当事人可按合同中管理费的约定主张权利。 2．以合同无效时获益不能大于合同有效时为由予以支持 合同无效，是对合同效力的否定。施工合同因转包、违法分包或借用资质被认定无效，当事人不能因合同无效而获取比合同有效时更大的利益，法院可以按此规则支持约定的管理费。也就是说，合同中本来约定应当支付管理费，转包人、违法分包人或被挂靠人依约获得管理费，并没有因为合同无效而获得比合同有效时更大的利益，但如果不支持支付管理费，承包方则会因合同无效获取更大的利益。 3．对合同约定的管理费不予支持 原《合同法》58条（现被民法典第157条取代）规定：“合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿“。合同无效，则合同中关于管理费的约定亦属无效条款。施工合同无效时，若转包人、违法分包人或被挂靠人按照合同约定主张管理费，不予支持。如果管理费已经在工程价款中被扣除，或者已支付，可以主张返还。 4．按照实际管理情况确定支持或不支持 施工合同无效时，若转包人、违法分包人或被挂靠人对工程施工实际参与管理协调，有相应的管理成本付出，管理费亦包含在工程价款中，应当支持转包人、违法分包人或被挂靠人按照合同约定主张管理费。反之，如果没有参与实际管理协调，只是从中收取“好处费”，对其按合同约定主张管理费不予支持。《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要》（第二辑）中明确采取此种观点，此应该已成为实践中的主流观点。 五、各级法院裁判规则列举 （一）最高人民法院裁判 1.支持按合同约定支付 案涉《工程承包合同》无效（转包）系因违反法律、法规的强制性规定，但管理费的给付系双方基于工程项目建设资格交换的对价，并在《工程承包合同》中进行了明确。冯某实际参与了施工，并与华宇公司进行了结算，该管理费既非给付错误，也无权利侵害，并非冯某遭受的损失，尚难认定符合不当得利的构成要件。另，冯某并未在一审提出反诉或主张该抗辩，故对冯某关于返还和抵扣管理费的上诉请求，本院不予支持。 ——（2019）最高法民终1752号民事判决书 2.以合同无效时获益不能大于合同有效时为由予以支持 涉案《工程项目责任经营承包合同书》因非法转包而无效，此时如对管理费不予扣除，则会出现当事人在合同无效情形下所获利益大于合同有效时所获利益。故综合本案情况，二审在认定天筑公司欠付王某工程款数额时将相关管理费予以扣除并不缺乏依据。 ——（2021）最高法民申2918号民事裁定 3. 实际参与管理，按合同约定支持 案涉《污水管网工程劳务合同》（转包）经一、二审均认定无效，王某、山东黄河公司均不能基于合同无效而获取超出合同有效时的应得利益。根据一、二审查明事实，山东黄河公司在施工现场派驻了管理人员，实施了工程质量的管理、控制、监督、检查等管理职责，相关管理活动已物化在建设工程中，王某亦应折价补偿。故原判决认定由王某参照合同约定（17%）支付管理费，并无不当。 ——（2021）最高法民申6760号民事裁定书 4. 实际参与管理，法院酌定支持部分 江某提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江某对案涉工程履行了管理义务，一审法院判决姜某向其支付一定的管理费，并无不当。因江某并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江某收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%，并无不当，本院予以维持。 ——（2020）最高法民终82号民事判决书 李某系案涉工程实际施工人，五一公司向没有施工资质的自然人李某进行违法分包，双方之间的合同约定无效。不论五一公司与独山县政府之间采取何种计价模式，其明知李某不具有施工资质的自然人仍然向其分包工程且约定高额管理费，对此，一、二审判决未按合同约定支持30%的管理费，而是在综合建设工程行业管理费的一般收取比例及五一公司实际提供的管理服务的基础上，酌定以工程款8%作为管理费并无不当，五一公司于再审审查期间提交的证据材料不足以推翻一、二审判决的认定。 ——（2021）最高法民申4973号民 事 裁 定 书 （二）上海法院裁判 1.支持按合同约定支付 法律规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。系争《内部承包责任书》结算办法与付款方式约定，绿地建设公司收到建设单位付款后扣除管理费、创优基金、税金等费用再支付给新纪公司上海分公司，新纪公司上海分公司收款后扣除代购材料款、管理费，根据一工区完成产值的应付款比例全额支付给阮某。故一审法院采纳新纪公司、新纪公司上海分公司的主张，认定双方均认可的工程造价审价结论(含税价)扣除7.81%税管费后为新纪公司上海分公司应付工程款金额，符合双方对工程款结算方式的约定，本院予以认同。 ——上海高院（2021）沪民终304号民 事 判 决 书 依照相关规定，建设工程施工合同无效以后工程价款的计算按照合同约定支付，故原审法院关于管理费的计算有事实和法律依据。绿竹公司关于无效合同不应当计取管理费的上诉意见，与事实不合，与法无据，本院依法不予支持。 ——上海高院（2021）沪民终231号民事判决书 2.实际参与管理，按合同约定支持 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。原审法院鉴于长广公司作为总包方对华亚公司的分包项目实施了管理工作，采纳长广公司要求参照合同约定计取管理费的意见。 ——上海高院（2019）沪民申1929号民事裁定书 一审法院认为，该笔费用实系绿地建筑公司为履行合同所发生的必需开支，且绿地建筑公司在工程施工过程中实际进行了管理、协调；另从收取的比例来看，约定的6.41%比例尚属合理范围之内。故一审法院认为，可参照承包协议的约定，在工程造价基础上扣除6.41%之后，作为绿地建筑公司应向林某支付的工程价款。 ——上海高院（2019）沪民终496号民事判决书 （三）江苏法院裁判 1. 支持按合同约定支付 原一审法院酌定孙某向宜兴公司支付的管理费和税金为涉案工程款审定价的10%，无事实依据和法律依据。二审法院依照双方签订的内部承包协议及确认书，改判宜兴公司按照阜宁县审计局的审定价下浮20.5%，代扣税金5.45%支付孙某工程款4306561.38元，并无不当。 ——江苏高院（2020）苏民申648号民事裁定书 根据相关规定，即使建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人有权请求参照合同约定结算工程价款。本案中，樊某施工的主体结构工程经江南置业公司组织四方验收合格，故樊某有权参照施工合同约定主张工程价款。江南置业公司主张施工合同无效，工程价款中应当扣除管理费的理由不能成立，本院不予支持。 ——江苏高院（2019）苏民终957号民 事 判 决 书 2. 对合同约定的管理费不予支持 福建来宝姜堰分公司上诉主张林某按照合同约定支付其管理费，但福建来宝姜堰分公司将涉案工程转包给不具有施工资质的林某个人并约定收取管理费，违反了法律的强制性规定，涉案施工合同和补充协议应认定无效，双方关于管理费的约定亦属无效。福建来宝姜堰分公司虽然提交了工地例会纪要等证据以证明其工作人员实施了现场管理，但会议纪要中相关人员系在建设单位泰州冠建公司处签字，并不能证明是代表福建来宝姜堰分公司实施的管理行为，而相关付款凭证仅表明福建来宝姜堰分公司履行了支付工程款的义务，亦不足以作为其收取管理费的依据，一审法院未支持福建来宝姜堰分公司关于管理费的主张并无不当，本院对其关于管理费的上诉主张不予支持。 ——江苏高院(2016)苏民终1522号民事判决书 3.以合同无效时获益不能大于合同有效时为由予以支持 该转包合同无效，工程竣工验收后，朱某有权请求鸿泰通公司参照合同约定支付工程款。如鸿泰通公司退还收取的管理费，则朱某将取得超出合同约定的工程款，故许某关于鸿泰通公司应当退还朱某58万元管理费的主张不能成立。 ——江苏高院（2020）苏民申7531号民事裁定书 4.实际参与管理，按合同约定支持 双方对管理费的缴纳作出了明确的约定，而安徽建工集团也依约履行了办理各项施工批准手续、施工流程管控、管理工程质量、安全文明施工、配合竣工审核、资料报送、工程进度款请付等方面的工作，保障了工程项目的顺利实施，故其主张林某支付约定的管理费，有事实及合同依据。一、二审判决没收管理费处理不当，本院予以纠正。 ——江苏高院（2019）苏民再136号民事判决书 通力公司参与了涉案工程施工过程中相关会议、垫付材料供应商材料款、完工后竣工验收、工程款结算等事宜，故杨某仅以《管理责任书》无效为由，主张通力公司无权收取管理费，本院不予支持。 ——江苏高院（2019）苏民终466号民事判决书 5．实际参与管理，酌定支持绝大部分 被申请人凯盛公司南京分公司和凯盛公司已举证证明其在工程现场安排了管理人员对施工现场进行管理，申请人刘某虽举证证明予以抗辩，但并不足以推翻凯盛公司南京分公司和凯盛公司对施工现场进行管理的事实，故刘某关于凯盛公司南京分公司和凯盛公司并无实际参与管理的主张不能成立。双方对案涉工程的管理费进行了明确约定，二审法院根据双方合同的约定及查明的案件事实，酌定对于合同范围内工程内容（原约定10%）和增项内工程内容（原约定15%）的管理费均按10%计算，并无不当。最高人民法院相关司法解释等规定，合同无效情况下，人民法院可以收缴相关管理费，但是否收缴应由人民法院根据案情决定，故对申请人刘某关于支付管理费违反法律规定的意见不予采纳。 ——江苏高院（2018）苏民申5838号民事裁定书 （四）浙江法院裁判 1. 支持按合同约定支付 本案建工集团与章某签订的《工程承包合同》明确约定章某向建工集团上交的管理费为5.5%（不包括税金及其他上交的费用），税金及其他上交的费用由章某缴纳或由建工集团代扣代缴。章某认为管理费不应扣除，与合同约定不符，本院不予支持。 ——浙江高院（2020）浙民终153号民事判决书 傅某上诉认为应付工程款中不应扣除总管理费5.8%，该主张与合同关于工程款计价方法和标准的约定不符，且一审中傅某明确永通公司支付的工程款应扣除5.8%管理费，故傅某的该上诉理由亦不能成立。 ——浙江高院（2017）浙民终118号民事判决书 2. 对合同约定的管理费不予支持 因《合作协议书》明确约定，龙宇公司承接案涉码头项目施工业务后，不履行施工义务，只收取固定管理费，由盛宇公司承接整体项目总分包施工，项目施工由盛宇公司自己组织实施，施工期间工程所需主材也由盛宇公司自行采购，故该《合作协议书》名为施工合作，实为转包，应属无效合同。2018年5月19日的承诺书作为该《合作协议》的补充协议，涉及转包的内容也应无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”。因《合作协议书》无效，相应的管理费条款也无效，150万元应当返还给盛宇公司。 ——浙江高院（2020）浙民终1287号民事判决书 3.实际参与管理，酌定支持比例 原审根据各方当事人的陈述，钱某从施工管理、现场会议、进度款报批、工程造价审计等方面对案涉工程进行了管理，在周某自认12%管理费的基础上，依据建筑市场惯例，酌情确定管理费为15%，本院认为并无不当。 ——浙江高院（2019）浙民再447号民事判决书